【總結(jié)】2024成考《民法》必看知識點

一.民法的概念

（一）民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

（1）廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、最高人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認可的民事習慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

（2）實質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

（3）民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動應(yīng)當遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

（4）民法和商法

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等單行商事法。

（5）公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護個人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。

（二）民法的調(diào)整對象

《民法通則》第二條對我國民法的調(diào)整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?/span>

1.平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系

平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因為財產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會關(guān)系。這種社會關(guān)系具有直接的財產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點，有支配權(quán)，才能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系的起點和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系則是支配型財產(chǎn)關(guān)系的運動形態(tài)。因此，民法學上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系叫做“動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”。

2.平等主體之間的人身關(guān)系

平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。又稱人身非財產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：

（1）人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導被領(lǐng)導、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉；

（2）人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質(zhì)的利益。這是人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的重要區(qū)別之一；

（3）人身關(guān)系與其民事主體不可分離。由于人身關(guān)系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。

二.我國民法的淵源和適用范圍

（一）概念

法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當事人確立基本民事行為準則的根源，也是法院裁判案件時尋求可作為裁判基準的法律規(guī)范的根源。

（二）民法淵源的種類

1.制定法

制定法是指我國不同的國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國締結(jié)或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有：

（1）法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來說，又可分為：

①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法；

②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等；

③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。

（2）地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范

根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級人民代表大會、民族自治地方的各級自治機關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國民法的淵源。

（3）最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》，也是我國民法的淵源。

2.習慣法

法律有成文法與習慣法之分，除成文法之外，世界各國大抵也都承認習慣法是民法的淵源。我國認為，經(jīng)國家認可的習慣，即習慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當在我國已有較長的歷史，民國時期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國成立后，廢除了民國時期的民法典，房屋典當就變成了習慣法規(guī)則。

（三）民法的適用范圍

民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時、何地、對何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個方面：

1.對人的適用范圍。

對人的適用范圍即指民法對哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對人的效力主要有以下幾種情況：

第一，對居住在我國境內(nèi)的中國公民和設(shè)立在中國境內(nèi)的中國法人，都具有法律效力；

第二，對于居留在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人和經(jīng)我國政府準許設(shè)立在中國境內(nèi)的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權(quán)利，對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力；

第三，居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國參加的國際條約，我國認可的國際慣例，應(yīng)當適用我國民法的，仍然適用我國民法。

2.民法在時間上的適用范圍

民法在時間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時間段，在這個時間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。

3.民法在空間上的效力

民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：

第一，凡是由全國人民代表大會及其常委會、國務(wù)院及其各部、委等中央機關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國際法和國際慣例應(yīng)當視為我國領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國的駐外使館、領(lǐng)館，我國在境外的船舶、飛機等。

第二，凡是地方各級政權(quán)機關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動，原則上都適用中國法律。

（四）民法的解釋方法

1.民法的類推適用

民法的適用，指運用民事法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的活動。

民法的類推適用，指在運用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時，由于沒有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進行裁判的活動。

2.民法的解釋

（1）文義解釋，又稱語義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。

（2）體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。

（3）立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。

（4）擴張解釋和目的性擴張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時之意思時，在可能的文義范圍內(nèi)擴張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

（5）限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時，對法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對這種案型加以排除的解釋。

（6）合憲法解釋，指按憲法及階位關(guān)系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。

（7）當然解釋，指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。

（8）所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。

（9）比較法解釋，指引用外國立法例及判例學說作為解釋材料來解釋本國法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。（10）社會學解釋，指將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預(yù)測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。

三.建設(shè)用地使用權(quán)的取得和期限

（一）建設(shè)用地使用權(quán)的取得

建設(shè)用地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，則用益物權(quán)的一般取得原因（如轉(zhuǎn)讓、繼承等），自然也適用于建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)取的初次取得有如下兩種方式：

1.劃撥

土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請，經(jīng)主管機關(guān)批準即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人交付租金及其他費用。

（2）類型

嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。

2、土地使用權(quán)出讓

土地使用權(quán)出讓是國家以土地所有人身份將土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

（二）建設(shè)用地使用權(quán)的期限

1.以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)沒有期限的限制。

2.以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)有最高期限的限制，其最高期限為：

居住用地70年；

商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；

教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；

綜合或者其他用地50年。工業(yè)用地50年；每一塊土地的實際使用年限，在最高年限內(nèi)，由出讓方和受讓方雙方商定。

大家在記憶的時候只需記住70年、40年的情形，其余均為50年。

建設(shè)用地使用權(quán)的概念和特征

建設(shè)用地使用權(quán)是指土地使用人為營造建筑物或其他工作物而使用國有土地的權(quán)利。

建設(shè)用地使用權(quán)的特征。

（三）土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅

1.期限屆滿

承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿的，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。但是，若承包人不繼續(xù)承包的，或者依照法律規(guī)定承包人不能繼續(xù)承包的，則承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅。

耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。

2.承包人放棄承包權(quán)的——交回承包土地的

3.提前收回

承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。

（四）土地承包經(jīng)營權(quán)的取得

1.通過簽訂承包經(jīng)營合同而原始取得

這種取得承包經(jīng)營的方式，需要當事人以書面合同的形式為之。土地承包經(jīng)營權(quán)從承包經(jīng)營合同合同生效之日起成立。

2.因轉(zhuǎn)讓行為繼受取得

土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換，當事人轉(zhuǎn)讓或者互換承包經(jīng)營權(quán)的受讓人可以取得土地承包經(jīng)營權(quán)，從轉(zhuǎn)讓、互換合同生效時起受讓人取得承包經(jīng)營權(quán)，登記不是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的成立要件，當事人未進行變更登記的不得對抗善意第三人。

四.普通合伙人的退伙

（一）退伙的概念及形式

退伙，是指在合伙存續(xù)期間合伙人退出合伙組織，從而喪失合伙人資格韻行為。

根據(jù)退伙的原因，退伙可分為三種形式，即自愿退伙、除名退伙和法定退伙。

第一種退伙形式：自愿退伙。

自愿退伙，又稱聲明退伙，是指合伙人單方面向其他合伙人聲明退伙。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第45～47條的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)。B.經(jīng)全體合伙人一致同意。C.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙的事由。其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當提前30日通知其他合伙人。

合伙人違反上述規(guī)定退伙的，應(yīng)當賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。

第二種退伙形式：除名退伙。

除名退伙，又稱強制退伙，是指當某合伙人出現(xiàn)除名事由時，經(jīng)其他合伙人一致同意，將其除名，使其喪失合伙人資格。

《合伙企業(yè)法》第49條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：A.未履行出資義務(wù)。B.因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失。C.執(zhí)

行合伙企業(yè)事務(wù)時有不正當行為。D.發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對合伙人的除名決議應(yīng)當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。

第三種退伙形式：法定退伙。

法定退伙，又稱當然退伙，是指基于法律規(guī)定的事由而退伙。

《合伙企業(yè)法》第48條規(guī)定，合伙人有下列情況之一的，當然退伙：A.作為合伙人的自 然人死亡或者被依法宣告死亡；8.個人喪失償債能力；c.作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；D.法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；E.合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行。退伙事由實際發(fā)生之let為退伙生效日。

（二）退伙的效力

其一，退伙后，退伙人的合伙人資格喪失。

其二，退還退伙人的財產(chǎn)份額。合伙人退伙，其他合伙人與該退伙人應(yīng)當按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當賠償?shù)臄?shù)額。退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進行結(jié)算。

其三，退伙人對合伙虧損的分擔。合伙人退伙時，合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)當依照其應(yīng)當分擔的比例分擔虧損。

其四，退伙人對退伙前合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔無限連帶責任，這是強制性規(guī)定，之所以如此規(guī)定，是因為退伙人在退伙前是合伙人，如果退伙后對退伙前的合伙債務(wù)不承擔責任，就加重了未退伙的合伙人的負擔，而且還可能發(fā)生利用退伙逃避合伙債務(wù)，損害債權(quán)人利益的情形。

（三）普通合伙設(shè)立的條件

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第l4條的規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當具備下列條件：

（1）有兩個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當具有完全民事行為能力。合伙必須有兩個或者兩個以上的人參加，即必須是多個人的集合。這里的人包括自然人、法人和其他組織。

（2）有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)。

（3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第l6條的規(guī)定，普通合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。合伙人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)評估。

合伙人以勞務(wù)出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。

（4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當標明“普通合伙”字樣，以便于與合伙企業(yè)交易的人了解該合伙的類型及合伙人對合伙債務(wù)承擔的責任。

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

五.合伙的概念

合伙是指兩個以上的自然人、法人或者其他組織，根據(jù)合伙合同而共同出資、共同經(jīng)營事業(yè)，依照合同約定或者法律規(guī)定承擔責任的組織。這里所說的“事業(yè)”包括各種行業(yè)，可以是營利性的行業(yè)，也可以是非營利性的行業(yè)。

我國關(guān)于合伙的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在《民法通則》和《合伙企業(yè)法》兩部法律中。以適用法律的不同為標準，合伙可分為兩種類型，合同型合伙和企業(yè)型合伙。所謂合同型合伙，是指根據(jù)合伙合同形成的合伙，該類型合伙雖然有兩個以上的人出資，經(jīng)營共同事業(yè)，但是沒有合伙名稱，并未在工商部門登記注冊成立為一個組織體，組織松散；或者是臨時性的i其性質(zhì)屬于合伙合同，沒有民事主體資格。合同型合伙適用《民法通則》。所謂企業(yè)型合伙，是指自然人、法人和其他組織依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。該類型合伙具有字號，并在工商部門登記為一個組織體。企業(yè)型合伙適用《合伙企業(yè)法》。

無論是合同型合伙還是企業(yè)型合伙，都存在一些共同的規(guī)則，例如都需要兩個以上的合伙人，都需要訂立合伙協(xié)議，都需要共擔責任和風險等。但是，二者的法律地位不同。一方面，企業(yè)型合伙具有字號、并在工商部門登記為一個組織體，具有較強的團體性，可以成獨立的民事主體；合同型合伙并不能成為獨立的民事主體，在性質(zhì)上不過是一種合同關(guān)系。另一方面，兩者在設(shè)立的條件、持續(xù)性、是否建立商業(yè)賬簿、合伙的解散程序等方面都存在一定的區(qū)別。本書討論的合伙是以《合伙企業(yè)法》為依據(jù)的企業(yè)型合伙，包括普通合伙和有限合伙。

六.法人清算的概念與清算終結(jié)

法人的清算，是指由依法成立的清算組織依職權(quán)清理即將終止的法人財產(chǎn)，了結(jié)其全部法律關(guān)系的活動。

《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當依法進行清算，停止清算范圍外的活動?！笨梢?，清算為法人終止的必經(jīng)程序。清算中的法人與清算前的法人具有同一人格，只是其民事權(quán)利能力與民事行為能力受到清算目的的限制而已。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人解散，應(yīng)當成立清算組進行清算。清算組是指負責清算事務(wù)的組織，一般由法人的主管機關(guān)或者人民法院指定的人員組成。清算組的主要任務(wù)是清理法人財產(chǎn)、了結(jié)現(xiàn)存事務(wù)、收取債權(quán)、清償債務(wù)和移交剩余財產(chǎn)。

清算終結(jié)，由清算組向法人登記機關(guān)辦理注銷登記并公告。辦理注銷登記后，法人即告消滅。

七.法人變更的概念與類型

法人變更，是指法人在存續(xù)期內(nèi)，法人組織上的合并、分立以及活動宗旨、業(yè)務(wù)范圍等重要方面的變化。法人可在履行相關(guān)手續(xù)的前提下進行變更，以此分散經(jīng)營風險，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

法人變更主要有以下幾種類型：

（1）法人組織形式的變更

法人組織形式變更是指法人從一種組織形式變更為另一種組織形式，如從有限責任公司變更為股份有限公司，或者從股份有限公司變更為有限責任公司。法人組織形式的變更必須符合法律規(guī)定的條件，履行一定的程序，并向登記機關(guān)辦理變更登記。

（2）法人組織體的變更

法人組織體的變更主要包括法人的合并和分立。合并是指兩個或者兩個以上的法人合并為一個法人。分立是指一個法人分立為兩個或者兩個以上的法人。法人組織體的變更必須履行法定的程序，并辦理變更登記。

（3）法人其他重要事項的變更

除了上述組織形式、組織體變更外，法人的變更還包括法人名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限以及增設(shè)或撤銷分支機構(gòu)等重要事項的變更。法人這些重大事項的變更，都必須依法辦理登記，否則對外不發(fā)生變更的效力。

八.法人民事權(quán)利能力的特征

法人的民事權(quán)利能力與自然人的民事權(quán)利能力相比，具有其自身的特殊性。這些特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）法人民事權(quán)利能力開始與終止的時間

法人的民事權(quán)利能力從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。

（2）法人的民事權(quán)利能力受法律、法規(guī)的限制

由于設(shè)立法人的法律規(guī)定不同，各種法人享有的能力也不相同。例如，《公司法》賦予公司享有的權(quán)利能力并不適用于社會團體法人。每個法人的社會職能不同，它也只能享有法律依據(jù)其社會職能規(guī)定其享有的權(quán)利能力。

（3）法人之間的民事權(quán)利能力存在差異

不同法人的民事權(quán)利能力都有其局限性，并且其民事權(quán)利能力的具體肉容也各有區(qū)別， 這是由于法人各自經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍的不同，分別受到法律和自己章程的限制。如機關(guān)法人和企業(yè)法人的民事權(quán)利能力就不相同，而各企業(yè)法人的民事權(quán)利能力也不相同，它們只能在其核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。

九.機關(guān)法人

機關(guān)法人是指因行使職能的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國家機關(guān)。機關(guān)法人包括權(quán)力機關(guān)法人、行政機關(guān)法人、司法機關(guān)法人和軍事機關(guān)法人。

國家機關(guān)只有在為行使職能的需要從事必要的民事活動時才稱為法人，它以法人資格進行民事活動時，與其他民事主體處于平等的法律地位。機關(guān)法人的經(jīng)費來源于國家財政撥款。機關(guān)法人進行民事活動所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)以其獨立的經(jīng)費承擔。國家機關(guān)依照法律或行政命令成立，無須經(jīng)過登記即可取得法人資格。

十.法人機關(guān)

（1）法人機關(guān)的概念和特征

法人機關(guān)，是指根據(jù)法律或章程的規(guī)定，對內(nèi)管理法人事務(wù)，對外代表法人從事民事活動的個人或集體。

法人是一種社會組織，其意志是通過法人機關(guān)來形成，并通過法人機關(guān)或者代表人表示出來的。法人機關(guān)的特征是：

①法人機關(guān)設(shè)立的依據(jù)是法律或法人章程的規(guī)定。

②法人機關(guān)是法人的有機組成部分，是法人的領(lǐng)導或者代表機關(guān)。

③法人機關(guān)是形成、表示和實現(xiàn)法人意志的機構(gòu)。

④法人機關(guān)由單個的個人或集體組成。

由單個的個人形成的法人機關(guān)稱為獨任機關(guān)，如廠長、經(jīng)理；由集體組成的法人機關(guān)稱為合議制機關(guān)，如有限責任公司的股東會、董事會、監(jiān)事會。

（2）法人機關(guān)的構(gòu)成及法定代表人

各類法人的機關(guān)并不完全相同。一般來說，法人機關(guān)由權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)三部分組成。法人的權(quán)力機關(guān)，又稱決策機關(guān)，是法人自身意思的形成機關(guān)，有權(quán)決定法人的生產(chǎn)經(jīng)營等重大問題，如股份有限公司的股東大會。法人的執(zhí)行機關(guān)，是法力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，其職權(quán)是執(zhí)行權(quán)力機關(guān)所決定的事項，代表法人對外進行民事活動，如股份有限公司的董事會。法人的監(jiān)督機關(guān)，是指對法人執(zhí)行機關(guān)的行為進行監(jiān)督檢查的機關(guān)，如股份有限公司的監(jiān)事會。

法定代表人是指依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人。如某企業(yè)的廠長、經(jīng)理，某公司的董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理等。法定代表人是代表法人從事業(yè)務(wù)活動的自然人。法定代表人只能是自然人，且該自然人只有代表法人從事民事活動和民事訴訟活動時才具有這種身份。當自然人以法定代表人的身份從事法人的業(yè)務(wù)活動時，并不是獨立的民事主體，而只是法人這一民事主體的代表。

十一.監(jiān)護

1.監(jiān)護的概念

監(jiān)護是對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護職責的人，稱為監(jiān)護人，被監(jiān)督和被保護的人，稱為被監(jiān)護人。法律設(shè)立監(jiān)護制度的目的，一方面是為了保護未成年人和精神病人的合法權(quán)益，另一方面也是為了維護社會秩序的穩(wěn)定。

2.監(jiān)護的設(shè)立

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護的設(shè)立有兩種方式，法定監(jiān)護和指定監(jiān)護。

法定監(jiān)護，是指由法律直接規(guī)定一定范圍的親屬或組織擔任監(jiān)護人的監(jiān)護；指定監(jiān)護，是指在擔任監(jiān)護人有爭議的情況下，由有關(guān)機構(gòu)依照法律的規(guī)定，指定一定范圍的親屬或者組織擔任監(jiān)護人的監(jiān)護。

3.監(jiān)護人

我國《民法通則》根據(jù)未成年人和精神病人的不同情況，對其監(jiān)護人分別做了規(guī)定。

（1）未成年人的監(jiān)護人

根據(jù)我國《民法通則》第16條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：①祖父母、外祖父母。②兄、姐。③關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

沒有上述監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。

需要指出的是，根據(jù)《民通意見》的規(guī)定，對于擔任監(jiān)護人有爭議的，如果未經(jīng)有關(guān)組織指定而直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。可見，有關(guān)組織的指定是人民法院指定的前置程序。人民法院指定監(jiān)護人時，應(yīng)依照《民法通則》第l6條第2款規(guī)定的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護人的意見。同一順序中有監(jiān)護資格的人是數(shù)人的，可以指定一人，也可以指定同--N序中的數(shù)人。監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。

（2）精神病人的監(jiān)護人

根據(jù)我國《民法通則》第17條的規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人由下列人員擔任監(jiān)護人：①配偶。②父母。③成年子女。④其他近親屬。⑤關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

沒有上述監(jiān)護人的，由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。

為精神病人指定監(jiān)護人，根據(jù)《民通意見》的規(guī)定，與為未成年人指定監(jiān)護人的規(guī)定相同。

4.監(jiān)護人的職責

根據(jù)《民法通則》及《民通意見》的規(guī)定，監(jiān)護人的職責主要有：

（1）保護被監(jiān)護人的身體健康。這是監(jiān)護人的首要任務(wù)。監(jiān)護人在Et常生活中應(yīng)當注意保護被監(jiān)護人的人身安全與健康狀況，防止被監(jiān)護人的人身受到自身或者外力的傷害。

（2）照顧被監(jiān)護人的生活。在監(jiān)護法律關(guān)系中，被監(jiān)護人是未成年人和精神病人，他們往往缺乏生活自理能力，所以，監(jiān)護人應(yīng)當照顧好被監(jiān)護人的生活，不得虐待、遺棄被監(jiān)護人。

（3）管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人應(yīng)當保護好被監(jiān)護人的財產(chǎn)，在管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)時，應(yīng)當盡善良管理人的注意義務(wù)。非為被監(jiān)護人的利益，監(jiān)護人不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。

（4）對被監(jiān)護人進行管理和教育。監(jiān)護人不僅應(yīng)當保護、照顧被監(jiān)護人，還應(yīng)當管理、教育未成年的被監(jiān)護人，防止他們對他人、對社會造成損害，并讓他們在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。

（5）代理被監(jiān)護人進行民事活動。監(jiān)護人是被監(jiān)護人的法定代理人，代理被監(jiān)護人進行民事活動是監(jiān)護人的一項重要職責。被監(jiān)護人是無民事行為能力人的，由監(jiān)護人代理其進行一切民事活動。被監(jiān)護人是限制民事行為能力人的，他們只可進行與其年齡、智力或者精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動必須由監(jiān)護人代理，或者經(jīng)監(jiān)護人同意才能進行。

（6）代理被監(jiān)護人進行訴訟。當被監(jiān)護人因合法權(quán)益受到侵害或者侵害他人合法權(quán)益涉訟時，監(jiān)護人應(yīng)當代理被監(jiān)護人進行訴訟，以維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

（7）監(jiān)護人應(yīng)當依法承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第18條第3款規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當賠償損失?！肚謾?quán)責任法》第32條規(guī)定，被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任。

十二.自然人的民事行為能力

1.自然人民事行為能力的概念與特征

自然人的民事行為能力，是指自然人能夠以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的資格。

我國法律賦予所有的自然人平等地享有民事權(quán)利能力，并可以參加民事法律關(guān)系從而享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)，但這并不等于任何自然人都有能力以自己獨立的行為參加民事法律關(guān)系。自然人若要參加具體的民事活動，取得實際的民事權(quán)利，還必須具備民事行為能力。自然人的民事行為能力，是自然人能夠以自己獨立的行為直接參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力。這種能力往往取決于自然人的意思能力，即判斷自己行為后果的能力。意思能力是民事行為能力的基礎(chǔ)，而意思能力與自然人的年齡、精神狀況相關(guān)。民法在賦予自然人權(quán)利能力的同時，確認具備一定年齡、精神狀況的自然人具有民事行為能力，可以獨立參加民事活動，而不具備一定年齡、精神狀況的自然人不能獨立參加民事活動或者只能參加一定范圍的、與其心智相適應(yīng)的民事活動。

自然人的民事行為能力具有如下特征：

（1）民事行為能力不具有普遍性

自然人要具有完全民事行為能力，必須達到一定標準。所以，民事行為能力因人而異。自然人因其年齡、智力和精神健康狀況的不同，在法律上具有不同的行為能力。

（2）民事行為能力可以被限制

對民事行為能力可以依據(jù)法律規(guī)定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被認定為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，但在其恢復(fù)健康以后，應(yīng)該依法取消對其行為能力的限制。

2.自然人民事行為能力的種類

我國《民法通則》以自然人的年齡、智力、精神健康狀況為標準，將自然人的民事行為能力分為三種：

（1）完全民事行為能力

完全民事行為能力，是指自然人能夠通過自己獨立的行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的能力?！睹穹ㄍ▌t》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”據(jù)此，完全民事行為能力人分為兩種：

一是具有完全民事行為能力，這種人為18周歲以上的成年人。

二是視為完全民事行為能力人，這種人為l6周歲以上不滿l8周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源。所謂“以自己的勞動收入為主要生活來源”是指能以自己的勞動取得固定收入或較穩(wěn)定的收入，并能維持當?shù)厝罕姷囊话闵钏健Ｄ切╇m然有較為穩(wěn)定的生活來源，但并非通過自己的勞動所得，如靠父母留下的巨額遺產(chǎn)生活的人，仍然不能視為完全民事行為能力人。

（2）限制民事行為能力

限制民事行為能力又稱不完全民事行為能力，是指自然人只在一定范圍內(nèi)具有民事行為能力，超出一定的范圍便不具有相應(yīng)的民事行為能力。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，限制民事行為能力人分為兩種：

一是10周歲以上的未成年人。這種人可以進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根據(jù)《民通意見》第3條的規(guī)定，10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果以及行為標的數(shù)額等方面認定。

二是不能完全辨認自己行為的精神病人。這種人可以進行與其精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根據(jù)《民通意見》第4條的規(guī)定，不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動，是否與其精神健康狀態(tài)相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果以及行為標的數(shù)額等方面認定。

（3）無民事行為能力

無民事行為能力，是指自然人不具有以其行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的能力。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，無民事行為能力人分為兩種：

一是不滿10周歲的未成年人。一般來說，不滿10周歲的未成年人正處于生長、發(fā)育的最初階段，智力水平普遍較低，一般難于進行民事行為，故將他們歸為無民事行為能力人。他們不具有綜合的認識能力和判斷能力，故應(yīng)由其法定代理人代理民事活動。

二是不能辨認自己行為的精神病人。這種人由于心智喪失，不具有識別能力和判斷能力，從保護他們的自身利益出發(fā)，法律規(guī)定他們?yōu)闊o民事行為能力，由其法定代理人代理民事活動。

需要指出的是，無民事行為能力人所為的民事行為，并不能一概認定無效，無民事行為能力人進行的與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，只要有利于本人且沒有損害社會利益，應(yīng)認定為有效。如《民通意見》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！?/span>